Дозвольте пару слов без протокола, или чем АКТ отличается от ПРОТОКОЛА
Юридический всеобуч предпринимателя.
Налоговый инспектор составил документ под названием АКТ, в котором указал, что продавец нарушил правила торговли, т.е. совершил административное правонарушение по ст.14.5. Кодекса РФ об административных правонарушениях. В данном случае, несмотря на то, что документ называется актом, по сути, он является ПРОТОКОЛОМ. А протокол по ст.14.5. Кодекса РФ об административных правонарушениях имеет право составлять только должностное лицо, уполномоченное законодательством давать правовую оценку событиям. Налоговая инспекция не входит в перечень органов, которые уполномочены давать правовую оценку событиям. Следовательно, в случае признания действий должностных лиц неправомерными, данный ПРОТОКОЛ (несмотря на то, что он называется актом) должен быть признан недействительным на том основании, что составлен НЕ УПОЛНОМОЧЕННЫМ лицом (см. Урок 3).
Должностные лица обязаны давать в протоколах правовую оценку событиям (квалифицировать как правонарушение) только в пределах своих полномочий.
Сотрудник милиции составил протокол, в котором указал, что предприниматель допустил нарушение (ст.15.1. Кодекса РФ об административных правонарушениях). Однако, в соответствии с действующим законодательством, сотруднику милиции не предоставлено полномочий давать правовую оценку правонарушениям по ст.15.11. Кодекса РФ об административных правонарушениях. Соответственно, сотрудник милиции должен был составить не протокол, а АКТ, в котором только зафиксировать факт события без квалификации его как правонарушения, и в дальнейшем передать этот акт в компетентный орган для правовой оценки (например, в административную комиссию или налоговые органы). Однако сотрудник милиции составил протокол, т.е. дал правовую оценку событию как правонарушению, не имея на то законных полномочий. Следовательно, действия сотрудника милиции могут быть обжалованы. И в случае, если его действия будут признаны неправомерными, то данный протокол должен быть признан недействительным на том основании, что составлен НЕ УПОЛНОМОЧЕННЫМ лицом.
Следует знать, что в соответствии со ст.25.1. Кодекса РФ об административных правонарушениях нарушитель имеет следующие права и обязанности.
— знакомиться с материалами дела; — давать объяснения; — представлять доказательства; — заявлять ходатайства и отводы; — пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с Кодексом РФ об административных правонарушениях; — дело о привлечении лица к административной ответственности рассматривается с участием этого лица. Однако может быть рассмотрено в его отсутствии в случаях, когда имеются данные, что лицо своевременно извещено о месте и времени рассмотрения дела и если от него не поступило ходатайство об отложении дела, либо также ходатайство осталось без рассмотрения.
— присутствовать при рассмотрении дела, если это признано судьей, органом, должностным лицом, рассматривающим дело.
При рассмотрении дела об административном правонарушении, влекущем административный арест, присутствие лица, в отношении которого ведется производство, является обязательным.
Сотрудник милиции имеет право:
— изымать необходимые документы на материальные ценности, денежные средства, кредитные и финансовые операции. Причем только в тех случаях, когда сами документы являются объектами правонарушений гл.26 Кодекса РФ об административных правонарушениях. Надо понимать, что здесь идет речь о накладных, счетах, приходных и расходных ордерах и т.п. документах. Изымать свидетельства предпринимателя, лицензии, иные правоустанавливающие документы, а также сертификаты соответствия, гигиенические сертификаты и тому подобные документы сотрудник милиции не имеет права.
Урок №4 вёл адвокат Николай КОЧЕТКОВ
Адвокат Дмитрий Макеев, депутат Думы Владивостока: — При составлении протокола (постановления) нарушителю должны разъясняться его права, предусмотренные ст.25.1. Кодекса РФ об административных правонарушениях, и об этом должна быть сделана соответствующая запись в протоколе. Следовательно, если проверяющий не разъяснил нарушителю его права и не сделал соответствующую запись в протокол, то действия проверяющего могут быть признаны неправомерными.
Адвокат Николай Морозов, депутат Законодательного собрания Приморского края: — Следует иметь в виду, что в случае признания действий должностных лиц неправомерными, обвиняемый в правонарушении приобретает право на возмещение ущерба и компенсации морального вреда.
Протоколом разногласий именуется документ, в котором одна из сторон заключаемого договора фиксирует имеющиеся у нее разногласия с редакцией договора (или отдельных его условий), которая предложена другой стороной этого договора, с целью согласования условий, на которых будет заключен договор. То есть, составление протокола разногласий направлено на урегулирование разногласий, возникших у участников гражданских правоотношений, в связи с намерением заключить гражданско-правовой договор. По своему правовому характеру протокол разногласий представляет собой акцепт оферты на иных условиях (ст. 443, п. 1 ст. 445 ГК РФ), иначе говоря, он выражает согласие стороны заключить договор, предложение о заключении которого (оферта) было сделано другой стороной, однако на иных условиях по сравнению с теми, которые были предусмотрены офертой.
В ГК РФ составление протокола разногласий предусмотрено лишь в случаях возникновения разногласий по условиям договора в случае, когда его заключение обязательно для одной из сторон (ст. 445 ГК РФ), а также при заключении государственного или муниципального контракта (п.п. 2, 3 ст. 528, п.п. 3, 4 ст. 529 ГК РФ). Кроме того, составление протокола разногласий может быть одним из вариантов согласования условий договора поставки в ситуации, когда сторона, предложившая заключить такой договор, получила от другой стороны предложение о согласовании отдельных его условий, по которым у сторон возникли разногласия (ст. 507 ГК РФ). В указанных случаях закон предусматривает определенные правовые последствия неурегулирования разногласий, возникших при заключении договора (см. п. 4 ст. 445, п. 2 ст. 507 ГК РФ).
В случаях, когда составлять протокол разногласий (урегулировать разногласия, возникшие при заключении договора) не обязательно, его несоставление само по себе не влечет правовых последствий. Независимо от того, составляется ли такой документ, стороны могут урегулировать свои разногласия путем передачи спорных условий договора на рассмотрение суда (п. 5 ст. 429, ст. 446 ГК РФ).
Форма, содержание и подписание протокола разногласий
Каких-либо требований к структуре, содержанию протокола разногласий законодательство не предъявляет. Обычно протокол разногласий оформляется в виде документа, разделенного на две колонки (части), каждая из которых содержит редакцию спорных условий договора, предлагаемую одной из сторон. По смыслу ст.ст. 53, 445, п.п. 2, 3 ст. 528, п.п. 3, 4 ст. 529 ГК РФ протокол разногласий составляется в письменной форме и подписывается лицом, уполномоченным выступать от имени стороны заключаемого договора, составившей этот протокол.
Поскольку протокол разногласий представляет собой акт, выражающий несогласие одной из сторон, вступающей в договорные правоотношения, с отдельными условиями договора, для составления протокола разногласий достаточно волеизъявления одной из сторон преддоговорных отношений. Подписание протокола разногласий другой стороной представляет собой выражение согласия с предложенной редакцией договора (см. постановление ФАС Северо-Западного округа от 23.10.2009 N А56-27080/2009). Таким образом, подписание протокола разногласий, как правило, означает, что стороны согласовали условия договора, по которым у них возникли разногласия. Однако для этого необходимо, чтобы из текста протокола разногласий усматривалось, какую именно редакцию пунктов договора стороны приняли в качестве окончательного варианта. Если стороны подписывают протокол разногласий, в котором содержатся две различные редакции тех или иных условий, и неясно, какой из редакций стороны отдали предпочтение, спорные условия договора нельзя считать согласованными таким протоколом (см. постановление Пятого ААС от 05.03.2010 N 05АП-742/2010).
По существу необходимость составления протокола разногласий возникает в ходе переговоров о заключении договора. В связи с этим стороны переговоров не лишены права конкретизировать порядок его составления в соглашении о порядке ведения переговоров (п. 5 ст. 434.1 ГК РФ в редакции Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ, вступившего в силу с 01.06.2015).
Протокол разногласий и протокол урегулирования (согласования) разногласий
Помимо протокола разногласий, в практических ситуациях согласования разногласий, возникших при заключении гражданско-правового договора, встречаются такие понятия как протокол урегулирования разногласий, протокол согласования разногласий и т. п. По сути это равнозначные понятия, однако под протоколом урегулирования (или согласования) разногласий, как правило, понимают документ, который составляется стороной заключаемого договора в ответ на полученный от другой стороны протокол разногласий и в котором выражается несогласие с условиями, предложенными в протоколе разногласий, и предложение заключить договор на иных условиях (в том числе, возможно, таких, которые отличаются как от изложенных в первоначальной оферте, так и от содержащихся в протоколе разногласий). То есть, протокол урегулирования (согласования) разногласий обычно составляет лицо, первоначально направившее оферту, которое не соглашается с протоколом разногласий, предложенным акцептантом, и, в свою очередь, предлагает другую редакцию проекта договора (см. постановления ФАС Северо-Западного округа от 06.09.2012 N Ф07-3787/12, Восьмого ААС от 05.07.2011 N 08АП-3873/11).
Конкретный способ окончательного достижения согласия по условиям договора, в связи с наличием разногласий по которым стороны составляют соответствующий протокол, законодательство не предписывает.
По сложившейся практике сторона, получившая проект договора и выражающая несогласие с отдельными его условиями, обычно подписывает договор с отметкой, обозначающей, что он подписан с протоколом разногласий, и направляет его вместе с указанным протоколом другой стороне. Соответствующая отметка (например, содержащая слова «с протоколом разногласий») может быть проставлена непосредственно в договоре. Сторона, получившая протокол разногласий, может подписать его в редакции условий договора, предложенной другой стороной. В этом случае условия договора будут считаться окончательно согласованными, что будет свидетельствовать о заключении договора (см. постановление ФАС Центрального округа от 27.05.2010 N Ф10-1418/10). Получатель протокола разногласий может не подписать его либо, в свою очередь, подписать такой протокол с отметкой о наличии разногласий по тем или иным условиям и направить другой стороне новый протокол (протокол урегулирования (согласования) разногласий). При таких обстоятельствах, учитывая, что к существенным условиям договора относятся в том числе условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (п. 1 ст. 432 ГК РФ), договор не будет считаться заключенным вплоть до окончательного урегулирования разногласий по условиям договора. Такое урегулирование может подтверждаться подписанием сторонами протокола урегулирования разногласий по договору, в котором будет указано, в какой редакции стороны окончательно согласуют условия договора (см. постановления АС Дальневосточного округа от 19.09.2014 N Ф03-3762/14, ФАС Центрального округа от 13.09.2012 N Ф10-3358/12, Пятого ААС от 05.03.2014 N 05АП-1277/14, Двенадцатого ААС от 12.03.2009 N 12АП-68/2009).
Вместе с тем, если договор, относительно отдельных условий которого у сторон возникли неразрешенные разногласия, фактически исполнялся сторонами, это может свидетельствовать о том, что согласие по всем существенным условиям договора сторонами было достигнуто, а следовательно, договор является заключенным. Однако фактическое исполнение договора не означает, что стороны согласились с редакцией договора, изложенной в протоколе разногласий (например, в ситуации, когда у сторон изначально возникли разногласия по поводу включения в договор условия о неустойке). В этом случае договор может быть признан заключенным, но условие такого договора, относительно которого стороны не достигли окончательного согласия, не будет считаться действующим, пока стороны не урегулируют свои разногласия по нему (например, условие о неустойке, с которым при заключении договора не согласилась одна из его сторон, не будет применяться до момента подписания протокола разногласий, в котором стороны достигнут соглашения о включении в договор этого условия) (см. постановления ФАС Московского округа от 03.02.2011 N КГ-А41/17336-10, ФАС Восточно-Сибирского округа от 20.08.2009 N А33-1948/2009).
Внимание
В отличие от дополнительного соглашения к договору, протокол разногласий составляется на этапе заключения, а не исполнения договора. Если стороны подписали договор (или договор и протокол разногласий к нему) без замечаний, и в таком договоре содержатся все существенные условия договора, предусмотренные законом для договоров данного вида, такой договор будет считаться заключенным. В этом случае составление одной из сторон в последующем другого протокола разногласий к договору фактически будет означать, что такая сторона предлагает изменить условия заключенного договора (п. 1 ст. 450 ГК РФ, см. также постановление Одиннадцатого ААС от 09.10.2012 N 11АП-9144/12).
Протокол разногласий может быть составлен не только к договору как таковому, но и к соглашению об изменении условий договора. К такому протоколу будут применяться общие правила, регламентирующие отношения сторон в связи с составлением протокола разногласий (см. постановления ФАС Северо-Западного округа от 12.03.2012 N Ф07-3452/11, Восьмого ААС от 01.10.2012 N 08АП-6930/12).
Юридические аспекты работы с протоколами разногласий (часть 1)
В каких случаях составляется протокол разногласий?
В процессе согласования тех или иных условий договора стороны не сразу могут договориться по всем вопросам его содержания. Разногласия могут касаться как коммерческих договоренностей, так и отдельных правовых нюансов формулировок. Если предложенный одной стороной проект договора в какой-то части не устраивает другую сторону, конечно, можно до бесконечности проводить переговоры и согласовывать спорные моменты по телефону и посредством переписки по электронной почте. Но это не всегда эффективно, особенно когда взаимопонимания нужно достичь не просто двум лицам во время их телефонного разговора, а нескольким лицам с каждой стороны (менеджер по закупкам «утюжит» условия и цену поставки, юрист – формулировки, бухгалтер смотрит на них через призму тонкостей налогового и бухгалтерского учета и т.д.), или когда заключение этого договора имеет ключевое значение для вашей компании. В таких случаях возникает необходимость в урегулировании разногласий путем их фиксации и согласования в специально составляемом документе – протоколе разногласий.
Строго говоря, Гражданским кодексом Российской Федерации (далее – ГК РФ) возможность составления протоколов разногласий устанавливается применительно к определенным договорам:
Однако на практике протоколы разногласий принято составлять к любым проектам договоров, когда стороны посчитают это необходимым, исходя из своих интересов, хотя это и не является обязательным в силу закона. Такую возможность дает применение так называемой аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ).
Обычно протоколы разногласий оформляются той организацией, которая получила проект договора, уже подписанный другой стороной, но сама готова его подписать только при условии внесения изменений и/или дополнений в содержание этого документа. В связи с этим иногда возникает вопрос: насколько целесообразно оформлять протокол разногласий к проекту договора или лучше вести переговоры по поводу доработки текста самого проекта? Сразу оговоримся, что ответ на этот вопрос зависит от многих факторов:
Существует также одна тенденция, характерная для очень многих компаний, в рамках деятельности которых требуется заключение большого количества однообразных договоров (например, для организаций оптовой и розничной торговли это договоры поставки и возмездного оказания маркетинговых услуг, для строительных компаний – договоры строительного подряда, для медицинских и образовательных организаций – соответственно, договоры на оказание медицинских и образовательных услуг и т.п.). При ведении такого бизнеса часто разрабатываются и утверждаются типовые договоры, которые в последующем регулярно используются в хозяйственной деятельности. Это существенно облегчает работу создателю типовой формы. Но если контрагент хочет внести в нее изменения и/или дополнения, работать с таким скорректированным контрагентом текстом договора будет уже сложнее: придется отслеживать, какие именно изменения были внесены другой стороной в ранее направленный текст. Чтобы это было легче делать, организация-разработчик типовой формы договора настаивает на том, чтобы все возможные изменения и дополнения оформлялись в виде отдельного документа – протокола разногласий, из содержания которого четко видно, какие пункты сторона хочет поменять/ дополнить или исключить / добавить, а какие готова оставить в ранее предложенном виде. Так, проект договора по типовой (примерной) форме с протоколом разногласий зачастую рассматривается юридической и другими ответственными службами только в части, касающейся непосредственно разногласий, в то время как проект договора, в полной мере соответствующий типовой (примерной) форме, может и вовсе проходить согласование только в службе, инициировавшей заключение данного договора, при необходимости – также в бухгалтерии или ином подразделении, ответственном за планирование и осуществление платежей по данному виду договоров, и далее поступать на подпись уполномоченному на подписание договора лицу.
Однако даже в такой ситуации не следует пренебрегать проверкой соответствия полученного от контрагента договора тексту направленного ему проекта по электронной почте. Ведь все бывает, и перед распечаткой текста в него могли внести несанкционированные правки, особенно если файл не был защищен от редактирования. Только ответственность за такую проверку опять-таки обычно возлагается на подразделение, в функционал работников которого входит первичное рассмотрение поступающих в компанию договоров – юрист и бухгалтер для такой, по сути, технической работы по сверке типовой (примерной) формы и поступившей от контрагента не нужен. С ней может вполне справиться секретарь, корректор, обладающий соответствующими навыками работы и понимающий значение протокола разногласий в процедуре заключения договора.
Если же вы получили обычный проект договора 2 и не видите необходимости фиксировать возникшие расхождения позиций сторон в виде протокола разногласий, можно по согласованию с ответственным лицом контрагента просто внести требуемые корректировки непосредственно в электронную версию проекта договора и направить ее контрагенту на согласование либо обсудить спорные вопросы в ходе переписки посредством электронной почты или даже устно. В небольших компаниях в отношении указанных договоров такой способ согласования условий подчас оказывается эффективнее составления иподписания «официального» протокола разногласий.
Отличие протокола разногласий от иных документов договорно-правовой работы
К сожалению, при составлении протоколов разногласий не всегда учитываются особенности, отличающие его от других, похожих на первый взгляд документов, составляемых в процессе договорноправовой работы.
Приложение к договору
Дело в том, что и протокол разногласий, и приложение к договору являются неотъемлемыми частями самого договора. Но назначение этих документов различно. Протокол разногласий фиксирует позицию сторон по отношению к тем условиям проекта договора, которые в ходе его рассмотрения сторонами вызвали разногласия. В то время как приложения к договору имеют своей целью, как правило, разгрузить содержание основного текста договора путем вынесения его отдельных условий в приложения.
Например, в качестве приложений к договору на практике часто оформляются:
Д анная статья – наглядное методическое пособие по оформлению протоколов. Она поможет вам правильно и быстро создать протокол. Она пригодится и когда вы решите научить этому своих коллег, чтобы избавить себя от необходимости исправлять допускаемые ими ошибки.
Название вида и принадлежность к системам и подсистемам документации
Протокол – документ, фиксирующий ход заседания и порядок принятия решений коллегиальным органом.
Обязательному протоколированию подлежат:
Отражение в цели создания документа управленческого принципа коллегиальности, коллегиального принятия решений позволяет говорить о протоколе как о самостоятельном виде документа.
Протокол является документом, относящимся прежде всего к системе организационно-распорядительной документации. Протоколы являются управленческими распорядительными документами (относятся к подсистеме распорядительной документации), которые выполняют управленческую и правовую функции, причем правовая функция протокола является приоритетной и выступает на первый план.
Но документ с названием вида «ПРОТОКОЛ» применяется в процессе документирования и многих других видов деятельности.
В учебных и научных учреждениях протоколы фиксируют научные достижения и открытия, прием на обучение, открытие специальностей, стандарты образования, присвоение профессиональной квалификации, ученых степеней и званий, избрание на должности и другие вопросы. Подобные протоколы относятся к системам научно-исследовательской или учебно-методической документации (к определенным их подсистемам в зависимости от цели создания протокола и его содержания).
В практике бизнеса составляются протоколы деловых встреч, протоколы о намерениях, протоколы передачи конфиденциальной информации, протоколы разногласий и другие, в которых фиксируются не управленческие решения, а договоренности и достигнутое сторонами (т.е. коллегиальное, коллективное, а не «комиссионное», как иногда неправильно говорят) согласие в решении вопросов взаимной заинтересованности. Подобные протоколы возможно отнести к подсистеме информационно-справочных документов системы организационно-распорядительной документации или к подсистеме гражданско-правовой договорной документации этой же системы, т.к. в них закрепляется ход исполнения договоров и соглашений, подтверждается заинтересованность и возможные сферы сотрудничества, а также фиксируются основные условия для заключения в дальнейшем конкретных сделок.
Протоколы, создаваемые с целью подтверждения расчетов, входят в состав подсистемы по кассовым операциям системы банковской документации.
По некоторым функциям управления персоналом составляются протоколы заседаний аттестационных и квалификационных комиссий, которые входят в специальную подсистему кадровой документации.
Протоколы общих собраний акционеров (и документы к ним), обязательный состав информации которых устанавливается Гражданским кодексом Российской Федерации, Федеральным законом «Об акционерных обществах», требованиями регулятора – Федеральной службы по финансовым рынкам, образуют подсистему организационных документов, на основе которой уже сформировалась специальная подсистема учредительной документации, а в настоящее время можно говорить о процессе формирования подсистемы/системы документации, обеспечивающей процедуры корпоративного управления.
Классификация протоколов
Все виды и разновидности протоколов, независимо от принадлежности к системе или подсистеме документации, классифицируются по двум основаниям – способу документирования и степени полноты записи хода заседания, которые действуют одновременно. Так, по степени полноты записи протоколы подразделяются на краткие и полные.
Полные протоколы могут быть подробными текстовыми (текстовый способ документирования), стенографическими (текстовый способ с использованием специальных условных обозначений, которые должны быть расшифрованы при оформлении протокола), фонографическими (звукозапись), видеопротоколами (применяется видеозвукозапись, особенно при проведении видеоконференций). Они содержат запись всего заседания, включая реплики, вопросы, замечания, выступления и справки по ходу заседания, шум, аплодисменты и т.п. в зависимости от способа документирования.
Краткий протокол последовательно фиксирует только фамилии председателя, секретаря, состав присутствовавших, перечень рассмотренных вопросов и принятые решения. Разновидностью краткого протокола является протокол, составленный по сокращенной форме, которая предусматривает краткое последовательное изложение рассмотренных вопросов по схеме «вопрос – принятое решение».
Протокол ведется во время заседания специально выбранным или назначенным лицом или секретарем постоянно действующего коллегиального органа по должности, а протоколы оперативных совещаний, которые проходят под председательством руководителей, ведут и оформляют секретари или помощники руководителей.
Секретарь заседания при оформлении протокола использует заранее подготовленные к заседанию документы: повестку дня, списки приглашенных, списки членов коллегиального органа, тексты докладов, выступлений, информационные справки, проекты решений и др.
Составляемый непосредственно на заседании протокол является черновиком. Он должен быть уточнен, сверен со стенограммой или фонограммой (если на заседании велась стенограмма или производилась запись на диктофон), отредактирован и оформлен не позднее 3 или 5 дней с даты заседания. Эти сроки или другие стандарты сроков подготовки протокола к подписанию – «в день заседания», «не позднее следующего рабочего дня» и т.п. – обычно регламентируются положениями о соответствующих коллегиальных органах и должностной инструкцией/должностным регламентом секретаря конкретного коллегиального органа.
Формуляр протокола
Протокол является основным распорядительным документом коллегиального управления и почти всегда оформляется как многостраничный документ. Поэтому при оформлении первого листа протокола необходимо использовать общий бланк организации или предприятия, а если общий бланк отсутствует, протокол оформляется на листах бумаги формата А4 с расположением реквизитов по образцу общего бланка.
Если бланк для оформления первого листа протокола не используется, реквизиты оформляются обычно продольным способом (вдоль верхнего поля листа бумаги) центрованно.
В типовой формуляр протокола входят следующие обязательные реквизиты:
Дополнительными реквизитами протокола являются:
Особенности оформления обязательных реквизитов протокола, а также наличие, количество и правила оформления дополнительных реквизитов, особенности формуляра определяются требованиями действующего законодательства, обычаями делового оборота или конкретной управленческой ситуацией. Но все особенности оформления базируются на общем алгоритме, который исторически сложился в процессе составления и оформления протокола как одного из основных видов распорядительных документов.
Заголовочная часть протокола
Для обеспечения юридической силы протокола необходимо правильно оформить полное наименование организации или предприятия, в качестве которого признается зарегистрированное в Едином государственном реестре юридических лиц наименование юридического лица в соответствии с его учредительными документами и уставом, (т.е. с обязательным указанием организационно-правовой формы):
Адвокат Дмитрий Макеев, депутат Думы Владивостока: 
Адвокат Николай Морозов, депутат Законодательного собрания Приморского края: 
