Что понимается под lex mercatoria
К правовой природе lex mercatorIa
Тагаева Санавбар Назиркуловна, заведующая кафедрой международного права и сравнительного правоведения Российско-Таджикского (славянского) университета, доктор юридических наук.
В статье проведен обзор доктринальных подходов к правовой природе концепции lex mercatoria. Автор считает, что правовая природа lex mercatoria не исчерпывается лишь торговыми обычаями и обычаями, а имеет более сложное содержание. Высказана точка зрения, что автономность lex mercatoria и его независимость от международного и национального права относительна. Отмечается, что связь lex mercatoria и национального права прослеживается в том, что, во-первых, при создании унифицированных частных обычаев использовались положения национальных законодательств отдельных государств, а во-вторых, каждый международный коммерческий контракт имеет целью передачу товара, оказание услуг, выполнение работ и т.д. на территории определенного государства. Подтверждением связи между lex mercatoria и международным правом является тот факт, что международные организации активно формируют состав транснационального коммерческого права.
Анализ правового регулирования возможности применения lex mercatoria сторонами международных коммерческих контрактов для регулирования договорных отношений в национальном законодательстве Республики Таджикистан показал, что гражданское законодательство Таджикистана предусматривает возможность выбора права конкретного государства, но не lex mercatoria. Автор считает, что существующее положение не отвечает тенденциям современного международного коммерческого оборота, и считает необходимым расширить возможность выбора применимого для регулирования условий международного контракта права за счет lex mercatoria.
Ключевые слова: lex mercatoria, торговые обычаи, обыкновения, принципы УНИДРУА, выбор права, правовая природа.
On Legal Nature of Lex Mercatoria
Tagaeva Sanavbar N., Head of the Department of International and Comparative Law of the Russian-Tajik (Slavonik) University, Doctor of Law.
In the article the review of doctrinal approaches to the legal nature of the concept of lex mercatoria is carried out. The author considers that the legal nature of lex mercatoria isn’t settled only by trade customs and customs, and has more complex content. It is stated the point of view that autonomy of lex mercatoria and independence of the international and national law is relative. It is noted that communication of lex mercatoria and the national right is traced that, first, at creation of the unified private customs provisions of national legislations of the certain states were used, secondly, each international commercial contract is intended for transfers of goods, rendering services, performance of work, etc. in the territory of a certain state. Confirmation of communication between lex mercatoria and international law is that fact that the international organizations actively form structure of the transnational commercial right.
The analysis of legal regulation of possibility of application of lex mercatoria by the parties of the international commercial contracts for regulation of the contractual relations in the national legislation of the Republic of Tajikistan, showed that the civil legislation of Tajikistan provides possibility of a choice of the right of the concrete state, but lex mercatoria. The author considers that the existing situation doesn’t answer tendencies of a modern international commercial turnover and considers necessary to expand possibility of a choice of the international contract of the right, applicable for regulation of conditions, at the expense of lex mercatoria.
Key words: lex mercatoria, trade customs, usage, principles of UNIDRUA, choice of law, legal nature.
Сердюк И.В. Принципы УНИДРУА в рамках доктрины транснационального торгового права (lex mercatoria) // Международное публичное и частное право. 2012. N 6. С. 22.
В связи с этим необходимо отметить, что правовое регулирование возможности выбора применимого права сторонами международных коммерческих контрактов для регулирования договорных отношений в национальном законодательстве Республики Таджикистан требует расширения.
Lex mercatoria, войдя в международный гражданский оборот как регулятор договорных отношений, не получил определенного места в системе международного или национального права.
Действующий Гражданский кодекс Республики Таджикистан использует словосочетание «обычаи делового оборота» для обозначения правил поведения, сложившихся и широко применяемых в какой-либо области предпринимательской деятельности, независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе или нет.
Признание обычаев делового оборота и торговых обычаев правовыми обычаями не вызывает особых споров, чего нельзя сказать об обыкновениях.
Каменецкая М.С. Международное частное право. М.: Изд. центр ЕАОИ, 2007. С. 47.
Международное частное право / Под ред. Г.К. Дмитриевой. С. 414; Мызров С.Н. Об источниках международного частного права в свете реформирования Гражданского кодекса Российской Федерации // Международное публичное и частное право. 2012. N 5. С. 17.
Смирнов А.Е. Международное торговое право. Вильнюс: ЕГУ, 2007. С. 8.
Другая позиция базируется на характеристике lex mercatoria как транснационального права, причем использование определения «транснациональное» объясняется связью с частноправовыми отношениями.
Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право. М.: Эксмо, 2005. С. 210.
Ерпылева Н.Ю. Указ. соч. С. 185.
Положения lex mercatoria применяются по волеизъявлению сторон, в силу свободы договора, становясь неотъемлемой частью международного коммерческого контракта. Если стороны указали в контракте, например, на применение Принципов международных коммерческих контрактов УНИДРУА, следовательно, будет разрешен коллизионный вопрос о применимом праве. Принципы УНИДРУА будут регулировать условия международного права напрямую.
По нашему мнению, автономность lex mercatoria и независимость от международного и национального права относительна.
Связь lex mercatoria и национального права прослеживается в том, что при создании унифицированных частных обычаев использовались положения национальных законодательств отдельных государств: ЕТК США, ГК Алжира и других. Обычаи делового оборота и торговые обычаи, получив признание участниками международного коммерческого оборота, последующее правовое закрепление в национальном законодательстве отдельных стран, впоследствии были кодифицированы авторитетными международными организациями.
Полностью исключить взаимодействие lex mercatoria с национальным законодательством невозможно, поскольку каждый международный коммерческий контракт имеет целью передачу товара, оказание услуг, выполнение работ и т.д. на территории определенного государства. Каждое суверенное государство имеет в своем законодательстве императивные нормы, содержащие категорические предписания, которые не могут быть изменены усмотрением сторон.
Также гражданское законодательство Республики Таджикистан не допускает возможности применения обычаев делового оборота, противоречащих обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства.
Несмотря на то что при разрешении спора на основе lex mercatoria стороны международного коммерческого спора имеют равные возможности, поскольку дело рассматривается на основании относительно автономной системы, тем не менее не исключены проблемы с реализацией (признанием и исполнением) решения арбитража на территории конкретного государства.
Исходя из вышеизложенного, можно заключить, что существование lex mercatoria и его авторитет среди предпринимателей различных стран как регулятора договорных отношений не вызывают сомнений. Однако автономность lex mercatoria от национального права относительна, применение норм транснационального коммерческого права не может заменить нормы национального права.
LEX MERCATORIA И МЧП
В основе идеи lex mercatoria (международного коммерческого права, транснационального торгового права, права международного сообщества коммерсантов, права международного бизнес-сообщества) лежит международная торговая практика («право купцов»), сложившаяся в Западной Европе в Средние века.
Современная теория lex mercatoria разрабатывается в доктрине права с 1950-х гг. Основные точки зрения относительно lex mercatoria в зарубежной доктрине:
2. Это дополнение к национальной правовой системе в виде последовательной консолидации обычаев и обыкновений международной торговли. Lex mercatoria не существует в качестве права как такового1.
3. Любые юридические нормы должны проистекать из государственного суверенитета либо признаваться им. Lex mercatoria не отвечает этому требованию, поэтому у сторон нет возможности избрать правопорядок, не основанный на национальном праве.
В российской доктрине международное коммерческое право не признавалось вплоть до конца 1980-х гг. (вследствие государственной монополии внешней торговли). Только в начале 1990-х гг. состоялось признание lex mercatoria как части международного права и источника МЧП. Lex mercatoria понимается как особый правопорядок, отличный от национального и международного права, автономная система3. Это не означает, что lex mercatoria полностью независимо от национального правопорядка и представляет собой самодостаточную систему, исключающую национальную и международную юрисдикцию. Система lex mercatoria имеет вненациональный, но не наднациональный характер.
В российском законодательстве закреплен противоположный подход. Закон о МКА предусматривает: «Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства».
Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже (1961) указывает, что «стороны могут по своему усмотрению устанавливать с общего согласия право, подлежащее применению арбитрами при решении дела по существу. Если не имеется указаний сторон о подлежащем применению праве, арбитры будут применять закон, установленный в соответствии с коллизионной нормой, которую арбитры сочтут в данном случае применимой» (ст. 7). Приведенная формулировка подразумевает, что арбитры вправе обращаться только к национальному законодательству.
Возможность применения lex mercatoria предусматривается в Вашингтонской конвенции 1965 г.: «Арбитраж рассматривает спор согласно нормам права в соответствии с соглашением сторон. в случае отсутствия такого соглашения применяются. те нормы международного права, которые могут быть применимы». Наиболее определенным образом обращение к lex mercatoria закреплено в ст. 9 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным договорам (1994): «При определении применимого права суд принимает во внимание общие принципы международного коммерческого права, признаваемые международными организациями».
Характеристика системы lex mercatoria как «негосударственного регулирования» не может иметь абсолютного характера. Если речь идет о документах ООН, УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ, необходимо учитывать межправительственный характер таких организаций, участие представителей государств в разработке всех документов. Если речь идет о документах МТП и других международных неправительственных организаций, необходимо принимать во внимание, что их использование всегда осуществляется в рамках государственного правопорядка. Ни один контракт не может говорить о своей собственной действительности, и ни одна правовая система не предоставляет абсолютной свободы договаривающимся сторонам, чье соглашение в любом случае подчинено публичному порядку и императивным нормам.
Разрешая автономию воли, государство допускает возможность выбора сторонами не только какой-либо национально-правовой системы, но и определенных вненациональных регуляторов. Одновременно, устанавливая императивные нормы, государство определяет те положения, которые стороны не вправе изменить или отменить. Никакое государство не допустит регламентации, противоречащей установленному национальному правопорядку.
Применительно к lex mercatoria можно говорить о «негосударственном регулировании» только как об установленной государством свободе договора (включая выбор права, применимого к контракту).
Правила lex mercatoria носят рекомендательный характер, выработаны практикой; они наиболее удобны и приспособлены к международной торговле и могут быть изменены по желанию сторон. Однако в системе «мягкого» права существуют и императивные положения, которые не могут быть изменены соглашением сторон. Это основополагающие принципы регулирования международного торгового оборота и поведения его участников:
— принцип обязательного соблюдения договоров;
— честная деловая практика.
Разработка Принципов УНИДРУА уменьшила неопределенность lex mercatoria. Принципы УНИДРУА могут применяться, если стороны согласились, что их контракт будет регулироваться «общими принципами права», «lex mercatoria» или аналогичными положениями. Принципы рассматриваются как материализация и кодификация lex mercatoria. В комментариях к Принципам указано: если ранее ссылки на lex mercatoria подвергались критике в связи с их неопределенностью, то теперь можно обратиться к «систематизированному и четко сформулированному своду норм». Обращение к Принципам УНИДРУА «несет в себе большую правовую определенность, чем отсылка к terra incognita под названием lex mercatoria».
Принципы УНИДРУА характеризуются как обособленная система правовых норм, «особое право». Принципы не являются исчерпывающим изложением lex mercatoria, но в настоящее время составляют его основную часть. Это правовое регулирование, представляющее собой результат нормотворческой деятельности международных организаций. Эту особую форму правовых предписаний можно назвать «субправом».
Преимущества международного коммерческого права по сравнению с национальным законодательством и международными договорами:
— сторонам международных торговых сделок предоставляется максимальная свобода действий в установленных рамках;
— национальное законодательство и международные договоры по объективным причинам «не успевают» за стремительным развитием отношений в сфере международной торговли.
По общему правилу в международной торговле правила lex mercatoria применяются:
— в случае прямой ссылки на них в контракте на основе автономии воли сторон;
— в случаях, когда невозможно установить применимое право;
— для толкования и восполнения пробелов национально-правового и международно-правового регулирования.
На данном этапе lex mercatoria не может заменить национальное право, поскольку автономия воли сторон ограничена непосредственно его рамками. Отсылка к lex mercatoria не означает отказа от национального права, так как продолжают действовать нормы подлежащего применению национального правопорядка, публично-правовые нормы тех государств, с которыми данный контракт тесно связан (порядок ввоза и вывоза товаров, таможенное регулирование, антидемпинговое законодательство).
В некоторых юрисдикциях lex mercatoria является одним из критериев для установления права, наиболее тесно связанного с договором: «За неимением действительного указания договорные обязательства регулируются правом, с которым обнаруживаются более прямые связи. Суд принимает в расчет все объективные и субъективные элементы, которые вытекают из договора, для того чтобы определить это право. Также принимаются в расчет общие принципы международного торгового права, принятые международными организациями» (ст. 30 Закона о МЧП Венесуэлы).
Закрепленный в российском праве механизм автономии воли сторон позволяет применять lex mercatoria в рамках международного коммерческого арбитража. К сожалению, российское законодательство не выделяет общие принципы права и lex mercatoria в качестве источников МЧП, хотя на практике они давно являются таковыми.
Право международной торговли и leX mercatorIa
Статья посвящена исследованию проблем регулирования международных трансграничных торговых отношений. Феномен международной торговли состоит в ее комплексной природе. Автор подробно анализирует право международной торговли и lex mercatoria как разные уровни международной торговой нормативной системы.
Ключевые слова: право международной торговли, lex mercatoria, международная торговля, трансграничные отношения.
International trade law and lex mercatoria
The article is devoted to the problem of international and transnational trade relations regulation. International trade phenomena is conditioned by the composite nature. The author in detail analyzes international trade law and lex mercatoria as a different levels of the international trade normative system.
Key words: international trade law, lex mercatoria, international trade, transnational trade relations.
В настоящее время все чаще и активнее в юридической науке поднимаются вопросы сущности и правовой природы lex mercatoria, исследуются проблемы права международной торговли, международного торгового права. Думается, что во многом это связано с самим феноменом международной торговли, способной объединить публичное и частное начала, что ведет к комплексности правового, а точнее, нормативного регулирования. Крайняя неоднородность международных торговых отношений обусловливает сложную структуру источников регулирования, которая одновременно едина и противоречива. Постоянное усложнение международных торговых отношений, вовлечение в них все большего числа субъектов ведут к усложнению системы их регулирования. Элементы этой системы настолько тесно переплетаются, что нередко затруднен процесс их идентификации.
Субъекты РФ вступают в такие отношения посредством заключения соглашений об осуществлении международных и внешнеэкономических связей // СЗ РФ. 1999. N 2. Ст. 231.
Системообразующими критериями для названных уровней отношений являются, во-первых, их торговая сущность, во-вторых, трансграничный характер. Исходя из этих критериев трансграничные торговые отношения считают предметом регулирования международного частного права. Однако неоднородность и комплексность трансграничных торговых отношений обусловливают оживленную дискуссию касательно «регулятивного компонента», «обслуживающего» такие отношения. Анализ различных регуляторов трансграничных торговых отношений позволяет выделить несколько тенденций.
Yearbook of the UN Commission of International Trade and Law. N.Y., 1971. Vol. 1. P. 23.
В отечественной правовой доктрине сегодня имеется большое число терминов, «конкурирующих» с понятием права международной торговли, что зачастую приводит к расщеплению или, наоборот, наслоению предметов регулирования, к определенному научному хаосу. Наряду с уже относительно устоявшимся дуализмом права международной торговли и международного торгового права существуют такие понятия, как «международное коммерческое право», «право международных коммерческих контрактов», «договорное право», «международное хозяйственное право», «новое lex mercatoria» и др. Такое же терминологическое многообразие наблюдается и в отношении lex mercatoria.
Колобов Р.Ю. К вопросу о «новом торговом праве» // URL: http://law.edu.ru/magazine/ document.asp?magID= 6&magNum=4&magYear=2005&articleID= 1229752 (дата обращения: 26.06.2008).
Там же.
Богуславский М.М. Международное частное право: современные проблемы: Учеб. М., 1994. С. 507.
Бабкин А.М., Шендецов В.В. Словарь иноязычных слов и выражений, употребляющихся в русском языке без перевода: В 3 кн. Кн. 2. СПб., 1994. С. 798.
Fouchard P.L. Arbitrage Commercial International. P., 1965. P. 401; Smit H. Proper Choice of Law and the Lex Mercatoria Arbitralis // Lex Mercatoria Arbitration: Discussion of the New Law Merchant. Revised Edition / ed. by Thomas E. Carbonneau. L., 1998. P. 93.
Langen E. Transnational Law. Leiden, 1973. Цит. по: Аблезгова О. Порядок применения норм lex mercatoria международным коммерческим арбитражем // Хоз-во и право. 2007. N 12. С. 109.
Мережко А.А. Lex Mercatoria: теория и принципы транснационального торгового права. Киев, 1998. С. 13.
Decaux E. Droit International Public. P., 1997. P. 135.
Шумилов В.М. Международное публичное экономическое право: Учеб. пособие. М., 2002. С. 189.
Delaume G. Comparative Analysis as a Basis of Law in State Contracts. The Myth of the Lex Mercatoria // Tulane Law Review. 1989. N 63. P. 575.
Наличие многообразных конкурирующих терминов не способствует упорядочению регулирования анализируемых отношений. Думается, гораздо уместнее использовать спорные, но традиционно устоявшиеся понятия, уделяя большее внимание их содержанию и отграничению от смежных понятий.
Место в юридической системе. Обозначенная терминологическая неоднородность во многом объяснима, поскольку отсутствует единство мнений о предмете регулирования права международной торговли и lex mercatoria. Именно предмет регулирования служит системообразующим критерием и позволяет определить место того или иного явления в юридической системе.
Международное торговое право признается подотраслью международного экономического права, входящего в состав международного публичного права. Следовательно, предметом регулирования международного торгового права выступают международные (межгосударственные) торговые отношения публичного характера.
Международное торговое право: Учеб. пособие / Под общ. ред. В.Ф. Попондопуло. М., 2005. С. 5.
Там же. С. 13.
Тынель А., Функ Я., Хвалей В. Курс международного торгового права. 2-е изд. М., 2000. С. 7.
Родионов А.А. Указ. соч. С. 6, 10.
Там же. С. 11.
Ерпылева Н.Ю. Указ. соч.
Таким образом, мы наблюдаем большое разнообразие подходов к вопросу правового регулирования трансграничных торговых отношений. Но не следует забывать, что современный инструментарий регулирования богат, не ограничен исключительно правовыми нормами, он включает «квазиправовые», а также неправовые методы регулирования: международно-правовые нормы, внутреннее право международных организаций, «мягкое право», нормы внутреннего права государств, обычные нормы, нормы lex mercatoria, нормы транснационального права, нормы наднационального права, политические нормы, нормы морали, технические нормы и пр. Именно международной торговле присущи все эти инструменты и методы, которые, однако, нуждаются в упорядочении и структуризации.
Вопрос о месте lex mercatoria в юридической системе более дискуссионный, чем вопрос о системной принадлежности права международной торговли.
Однако все это не препятствует рассмотрению данного явления с точки зрения других понятий. Очевидно, что термин «нормативная система» не исчерпывается понятием «правовая система». Так, в качестве элементов международной нормативной системы принято выделять политические нормы и нормы вежливости. Поэтому нельзя отрицать, что явление, обозначаемое термином «lex mercatoria«, на настоящий момент находит свое отражение в реальной жизни. Если обратиться к практике международных коммерческих арбитражей, можно проследить определенную тенденцию к признанию существования lex mercatoria. Арбитражные центры по всему миру признают валидной оговорку о применимом праве в случае, если в ней содержится отсылка к lex mercatoria, транснациональному праву и т.д. Таким образом, можно констатировать, что определенные субъекты правоприменения так или иначе признают существование данных явлений, так как отношение будет регулироваться не нормами конкретной правовой системы, а иными источниками.
Представляется, что рассуждения относительно места lex mercatoria в юридической системе сводятся преимущественно к ответу на вопрос: «право» это или «неправо»? Именно это порождает диаметрально противоположные, непримиримые позиции. На наш взгляд, следует рассматривать проблему с точки зрения места lex mercatoria как объективно существующего явления в системе регуляторов трансграничных торговых отношений.
Керимов Д.А. Философские проблемы права. М., 1972; Алексеев С.С. Структура советского права. М., 1975.
Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учеб. М., 2004. С. 352.
Дмитриева Г.К., Лукашук И.И. Становление международной нормативной системы // Рос. ежегодник междунар. права. 1995. СПб., 1996. С. 7.
Лукашук И.И. Нормы международного права. М., 1997. С. 54.
Международная торговая нормативная система представляет собой систему правовых и внеправовых норм, регулирующих все многообразие международных торговых отношений. В структуру международной торговой нормативной системы, таким образом, следует включать:
В рамках данной группы правовых норм возможна дальнейшая дифференциация в зависимости от системной и отраслевой принадлежности норм:
нормы международных договоров, заключаемых между государствами, и нормы международных обычаев в торговле. Нормы международных договоров отличаются значительным многообразием: это и нормы учредительных международных договоров, создающих универсальные и региональные торговые организации, и нормы унифицирующих договоров в сфере международной торговли (унифицирующие материально-правовые нормы, коллизионно-правовые нормы, а также смешанные договоры), и нормы рамочных соглашений об экономическом и торговом сотрудничестве, и нормы специальных торговых (товарных), инвестиционных соглашений и пр. Такого рода нормы и содержащие их источники права создаются на межгосударственном уровне и регулируют напрямую отношения между субъектами международного права, а для воздействия на частноправовые отношения им требуется процесс инкорпорации (имплементации) в национальные правовые системы;